Hors de nos frontières, le mariage pour tous tient-il ses promesses ? Les Français de l’étranger face aux réformes de société

Notre Think Tank la France et le monde en commun s’est penché dernièrement sur cette avancée sociale et juridique que constitue la Loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe. Dix ans après son adoption par la représentation nationale, il convenait de faire le point sur l’impact de cette loi sur les Français établis hors de France, puisque force est de constater que la législation française est souvent moins directement opérante pour eux.

Commençons par un rappel historique 

En mai 2023, le dixième anniversaire de la Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, dite loi sur le mariage pour tous¹ a été l’occasion de nombreuses publications et de toute une série d’émissions : rappels de la résistance au changement et d’une homophobie vivace, témoignages individuels, évocation de la mémoire du combat du mouvement LGBTQI+ et décryptages de l’impact de cette politique sur les mentalités et la société. Cette évocation nécessaire et ce regard en arrière salutaire mettent en évidence que la victoire qu’a constitué la loi du 23 mai 2013 est le fruit d’actions convergentes car il aura fallu la volonté politique du gouvernement, la détermination des élus de gauche, la stratégie des parlementaires et puis la rue, l’engagement des citoyens et citoyennes – même non concernés directement – mais attachés à ce que d’autres accèdent également à leurs droits.

Avant cette avancée sociétale majeure, il faut se rappeler que ce n’est qu’en 1982 que l’homosexualité « sort » du Code pénal où l’avait mise Pétain, conformément à la promesse de campagne de François Mitterrand². Mais il faut se rappeler surtout que les années 80 et 90 ont été marquées par le sida, une maladie qui décime alors la communauté gay et révèle la vulnérabilité de ses membres. En effet, au drame lié à la maladie s’ajoute le dénuement des survivants qui ne peuvent être protégés par la loi face à l’administration et aux familles.

Survient le Pacte civil de solidarité (PACS). Proposé d’abord en 1990 sous le nom de « contrat de partenariat civil », il sera finalement instauré en 1999, par le gouvernement de Lionel Jospin, établissant entre deux personnes des droits et des devoirs concernant le soutien matériel et des droits sociaux, par exemple en termes de séparation et de succession. Le PACS a constitué un succès, mais pas uniquement pour les couples du même sexe. Pour ces derniers, il représentait une avancée légale, mais aussi symbolique, étant moins associé à l’institution bourgeoise que représente le mariage. Irène Théry, dans un entretien avec les auteurs de Mariage pour tous : la violence d’une conquête rappelle l’évolution de cette vision : « Le mouvement LGBT+ est ainsi passé en quelques décennies d’une logique de valorisation de la marge et de la contre-culture des minorités sexuelles par rapport à la ”famille bourgeoise”, à une revendication d’inclusion du lien homosexuel au cœur des institutions sociales communes à tous (…) revendiquer le mariage et la famille n’a pas consisté à ”se rallier au modèle hétéro” (…) mais bien à transformer le droit commun du mariage et de la filiation. »³ 

Parallèlement à cette évolution bien française, le changement de siècle marque cependant un tournant non seulement en Europe, mais dans le monde entier : le mariage entre personnes du même sexe est adopté en 2003 en Belgique, en 2005 en Espagne, en 2006 en Afrique du Sud, en 2009 en Suède et en Norvège, en 2010 au Portugal, au Mexique et en Argentine, en 2012 au Danemark⁴, … La France, jamais en reste d’un paradoxe, a été le théâtre d’un débat parlementaire dur mais aussi d’une bagarre dans la rue, avec une déferlante de propos et d’actes homophobes. Dix ans après, demeure une incertitude quant à la façon d’appréhender cette réaction : est-ce que cette homophobie de la part d’un groupe social était latente et que la perspective de la promulgation de la loi a été une étincelle qui a permis son expression publique ? Ou est-ce que cette extension des droits a réveillé une opinion qui se satisfaisait de l’absence de droits de certains concitoyens, comme si l’accès mettait en péril un modèle de société considéré comme allant de soi⁵ ?

Au commencement était la promesse…

En 2012, le candidat Hollande intègre dans son programme la promesse du mariage pour tous (« J’ouvrirai le droit au mariage et à l’adoption aux couples homosexuels », promesse 31⁶), promesse qui surfe sur une opinion publique favorable, d’autant que, depuis le PACS, les familles homoparentales se sont multipliées. Elles existaient déjà évidemment mais elles ont gagné à ce moment-là à la fois le soutien de l’opinion et la reconnaissance légale. François Hollande, dans les interviews, confirme son engagement en incluant l’ouverture de la PMA : « François Hollande, s’il est élu, ouvrira la procréation médicalement assistée (PMA) à toutes les femmes, aussi bien les homosexuelles, les Pacsées, que les femmes célibataires engagées dans un couple.⁷ »  Finalement, le Président de la République retirera la PMA du projet de loi adopté en Conseil des ministres le 7 novembre 2012, puis lors de son allocution durant la séance inaugurale du 95^ème Congrès de l’Association des Maires de France le 21 novembre, il surprendra tout le monde avec l’idée de la liberté de conscience : « Je connais les débats qu’il suscite, ils sont légitimes dans une société comme la nôtre. Les maires sont des représentants de l’État. Ils auront, si la loi est votée, à la faire appliquer. Mais je le dis aussi, vous entendant : des possibilités de délégation existent. Elles peuvent être élargies, et il y a toujours la liberté de conscience.⁸ ». C’est la garde des sceaux, Christiane Taubira qui sera chargée de porter le projet de loi au Parlement. Elle le fera avec la volonté de fer et la passion qu’on lui connaît. Ultérieurement, malgré le travail des parlementaires socialistes, le gouvernement laissera traîner le sujet et la PMA ne sera votée qu’en août 2021, soit huit ans plus tard.

Le sort des mariages mixtes

Si le mariage pour tous constitue une avancée indéniable et facilite la vie des couples homosexuels, en revanche, dès l’application de la loi en France, une catégorie de personnes s’est heurtée à des situations compliquées. Situations d’ailleurs anticipées par le cabinet de la ministre Taubira et le Parlement. En effet, des conventions bilatérales avec onze pays imposent à la France d’appliquer aux ressortissants de ces pays leur loi personnelle aux conditions de fond du mariage, ce qui devait conduire nos autorités à refuser l’union entre personnes du même sexe si l’une avait la nationalité d’un de ces pays, même si elles vivaient en France. Il s’agit de la Pologne, du Maroc, de la Bosnie-Herzégovine, du Monténégro, de la Serbie, du Kosovo, de la Slovénie, du Cambodge, du Laos, de la Tunisie et de l’Algérie. La Cour de cassation a toutefois dû préciser la portée de cette règle dans l’hypothèse où l’un des membres du couple est ressortissant d’un pays étranger lié à la France par une convention bilatérale dont les dispositions renvoient, en matière de mariage, à la seule loi personnelle de l’époux prohibant le mariage entre personnes de même sexe. Dans un arrêt du 28 janvier 2015, elle a ainsi écarté la loi marocaine, désignée comme applicable par la convention franco-marocaine, dont l’article 4 précise que la loi de l’un des deux États parties peut être écartée par les juridictions de l’autre, si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public. Tel est le cas dès lors que, pour au moins l’un des époux, la loi française permet le mariage entre personnes de même sexe. Afin que toutes les conséquences soient tirées de cette décision, une circulaire du nouveau garde des sceaux a été diffusée aux parquets généraux le 5 août 2016, invitant les parquets à ne plus s’opposer à ce type de mariage dès lors que les conditions de l’article 202-1 du code civil sont réunies, y compris lorsque l’un des époux est originaire de l’un des pays avec lesquels la France a passé des conventions bilatérales (Algérie, Cambodge, Kosovo, Laos, Macédoine, Maroc, Monténégro, Pologne, Serbie, Slovénie, Tunisie).

Face à cette situation, les pays frontaliers de la France soumis aux mêmes contraintes conventionnelles et ayant ouvert la possibilité de mariage entre personnes de même sexe ont choisi d’autres voies : Ainsi, la Belgique a modifié sa législation pour permettre l’union à condition que l’un des époux ait vécu au moins trois mois sur le territoire belge. En Espagne, une circulaire ministérielle autorise l’union entre Espagnols et étrangers mais également entre deux étrangers même si la loi de leur pays ne l’autorise pas et à condition que l’un d’entre eux ait son domicile en Espagne. Ces exemples montrent encore une fois que la volonté politique, outre le travail législatif, est efficace pour faire avancer les droits.⁹

Et la famille pour tous ? 

Le combat pour le mariage entre personnes du même sexe va souvent, mais pas systématiquement, de pair avec celui des familles. Or, au moment des débats législatifs, l’opinion publique française est plus largement favorable à l’union qu’à l’homoparentalité, ce qui est d’autant plus paradoxal qu’à cette époque-là déjà les enfants nés hors mariage en France sont légion, ce qui ne signifie pas que leur situation soit particulièrement vulnérable. En revanche, reconnaître l’homoparentalité non seulement protège les enfants en leur garantissant une égalité de droits mais en plus fournit un outil pour lutter contre la discrimination à l’œuvre contre ces familles. Cette crispation sur la parentalité prend origine non seulement dans les constructions culturelles, mais également dans les sources d’information qui alimentent le débat parlementaire, le personnel politique et les citoyens. Michael Stambolis-Ruhstorfer dans son article intitulé Reconnaissance des familles homoparentales aux États-Unis et en France : des experts aux controverses¹⁰ réalise une étude comparative entre la France et les États-Unis qui est à ce titre absolument éclairante et souligne l’importance de la parole des experts et de leur légitimité. Il démontre ainsi qu’en France c’est la parentalité qui était en dispute au nom du bien-être de l’enfant alors qu’aux États-Unis, c’est l’institution du mariage qui est considérée comme sacrée et donc menacée. Cette différence n’est pas non seulement culturelle, mais bel et bien liée à la manière d’aborder le débat. En effet, en France, l’adoption d’une loi est précédée d’un travail parlementaire, d’étude du sujet sur la base d’auditions. Le choix des personnes auditionnées revient au législateur : ce sont des universitaires et intellectuels (sociologues, psychiatres, psychanalystes, juristes, philosophes), des militants, et les médias (avec plus ou moins de connaissance du sujet) qui alimentent la réflexion avant d’être repris par les politiques. Dans ce cas, les échanges, plutôt des théories abstraites sur la famille, se sont focalisés sur l’éducation des enfants, la GPA, l’AMP (PMA)¹¹, les questions éthiques et philosophiques, les relations sur l’usage du corps. Au contraire, la pratique américaine s’appuie sur des études empiriques publiées dans des revues scientifiques reconnues ou par des think tank, expertises utilisées par les avocats. Là où en France le parlement domine, chez les Américains c’est dans les tribunaux que se déploie le débat, avec un narratif portant davantage sur le bien-être des enfants de couples homosexuels, à travers des témoignages émouvants de familles concernées et sur des analyses du préjudice versus les avantages économiques : « Ces contrastes entre les experts de ces pays révèlent que les contextes culturels et juridiques nationaux peuvent considérablement influencer la manière dont les débats sur le mariage entre personnes du même sexe sont menés. Ces différences ne se limitent pas aux types d’experts entendus dans chaque pays ou aux institutions dans lesquelles ces décisions juridiques sont prises. En effet, les contours des controverses politiques elles-mêmes dépendent de ce que les gens trouvent le plus choquant dans les droits des familles homosexuelles : le mariage ou la filiation.¹² ».

Problématiques actuelles

Une question sociétale dans un monde globalisé est en constante évolution compte tenu des influences positives des avancées mais également à cause aussi de convergences perverses, notamment entre forces conservatrices qui s’unissent dans le but de lutter contre un ennemi commun mais pour des raisons différentes. Pour y parvenir, les partisans du statu quo, voire du retour en arrière, utilisent la désinformation et la polémique afin de manipuler l’opinion publique en particulier sur les réseaux sociaux. Dans ce contexte, il apparaît essentiel d’en revenir aux données et aux chiffres. Dans le cadre de ce travail, Philippe Loiseau (co-auteur de cette étude) et Florian Bohême, tous deux conseillers élus à l’Assemblée des Français de l’Étranger, ont interrogé l’administration consulaire sur la situation des Français de l’étranger par le biais d’une question orale lors de la 39^e session de l’AFE en juin 2023 :  « En 2021, plus de 32 000 actes de mariage ont été dressés ou transcrits par nos postes consulaires ou le SCEC (service central d’état civil) de Nantes. Le ministère pourrait-il nous fournir des éléments statistiques sur les effets de la loi du 17 mai 2013 « ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe » pour nos compatriotes concerné.e.s établi.e.s hors de France ? Pourriez-vous communiquer à la représentation des Français de l’étranger un bilan global de l’application de cette loi depuis 10 ans : nombre de mariages, postes sollicités, pays dont la législation ne s’y oppose plus, etc. Sait-on combien de mariages célébrés à l’étranger avant l’entrée en vigueur de cette nouvelle loi ont pu faire l’objet d’une demande de transcription à l’état civil français ? Des difficultés particulières apparaissent-elles ? L’ouverture du mariage « pour tous » a-t-elle eu des conséquences sur le nombre de PACS enregistrés dans nos consulats ? Comme l’INSEE le fait en France, est-il envisageable que les statistiques relatives au nombre annuel de mariages de personnes de même sexe soient communiquées dans le Rapport du Gouvernement sur la situation des Français établis hors de France ? »¹³.

Voici la réponse donnée par la Direction des Français à l’étranger et de l’administration consulaire (DFAE) en charge de nos compatriotes hors de France au ministère de l’Europe et des Affaires étrangères : « Les mariages pour les personnes de même sexe ne font pas l’objet d’une comptabilité particulière dans nos postes à l’étranger. Il peut être rappelé qu’au niveau national, le pourcentage des unions des personnes de même sexe s’établit selon l’INSEE à 3% en 2022. Les postes concernés sont ceux où le mariage pour tous est autorisé localement. Après la France en 2013, 23 autres États, nations et territoires ont autorisé le mariage pour tous, ce qui porte le nombre total à 35 ayant légiféré favorablement en la matière (vous trouverez la liste ci-dessous). L’ouverture du mariage aux couples homosexuels n’a pas remplacé les unions par PACS (instauré en France le 15 novembre 1999) et ces derniers sont au demeurant en augmentation sur les dix dernières années. En effet, les démarches étant très simples et la conclusion d’un PACS non soumis à publicité contrairement au mariage, il demeure un moyen de s’unir dans des pays où le mariage pour tous est prohibé ». 

Le tableau suivant¹⁴ indique les pays reconnaissant le mariage des couples de même sexe et la date de l’entrée en vigueur de leur législation.

     (publié avec l’accord de Statista)

Les tendances d’un panel

Nous avons d’autre part élaboré une enquête diffusée auprès des Français de l’étranger par nos réseaux. Les questions posées étaient les suivantes : 1) Quelles sont les difficultés légales que vous avez rencontrées pour vous marier et/ou faire reconnaître votre union ? 2) Quels sont les domaines où la non-reconnaissance de votre mariage affecte vos choix de vie ? (conjoint suiveur, impôts, enfants, divorce, héritage,…). 3) Dans le cadre de vos fonctions, avez-vous rencontré des compatriotes qui connaissent des situations mentionnées ci-dessus ? Pouvez-vous nous décrire rapidement le contexte, et les raisons pour lesquelles vous avez été personnellement saisi.e et quelles solutions vous avez apportées ? À la lecture des réponses, nous avons pu constater des situations contrastées. 

En effet, des dispositions législatives ou réglementaires ouvrant des droits civils nouveaux sont des actes politiques forts car ces nouveaux droits servent une part de la population jusque-là ignorée ou qui devait se contenter de mesures moins avancées. C’est le cas du PACS par exemple, qui fut pourtant une belle conquête en 1999. Le droit positif, pensé et produit par le législateur, répond ainsi, en particulier pour ce qui concerne le droit au mariage des couples de même sexe, à l’existence et à la reconnaissance des droits naturels que sont les droits humains. L’opposabilité du droit positif est son intérêt premier. Néanmoins, au-delà des grands principes, encore faut-il que l’application des textes produise ses effets et que les réticences multiples soient vaincues. Et, la vérité se cachant parfois dans les détails, nous avons tenu, par le questionnaire cité, à rassembler ces parts de vérité, ces expériences. Nous les résumons à l’essentiel.

Des difficultés d’ordre pratique sont certes, comparées au reste, mineures mais elles entravent les démarches, cela pour toutes les formalités d’état civil à l’étranger bien entendu. Cependant, actuellement, un des problèmes principaux de nos compatriotes est, selon plusieurs témoignages, d’obtenir de l’ambassade ou des consulats généraux une date pour la célébration du mariage. Le présent rapport ne porte pas sur ce sujet qui a davantage trait au fonctionnement du service public consulaire au bénéfice de nos compatriotes établis hors de France, et à ses moyens. 

Mais ce sont les difficultés légales rencontrées par les candidats et candidates au mariage, et celles pour faire reconnaître leur union qui impactent en premier lieu, la non-reconnaissance en droit du mariage des couples de même sexe dans de nombreux pays, même en Europe, par exemple en Bosnie, y compris pour des personnes françaises. Le mariage entre personnes de même sexe n’est aujourd’hui reconnu que par treize États membres du Conseil de l’Europe.

En effet, c’est la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH) – article 12¹⁵ – qui consacre le droit de toute personne de se marier et de fonder une famille. C’est un droit « conditionnel » c’est-à-dire que les États membres disposent d’une marge d’appréciation pour sa mise en œuvre. En l’absence de consensus européen sur le mariage entre personnes de même sexe, cette reconnaissance dans les pays qui y sont favorables offre des droits complets, comme par exemple le droit à l’adoption homoparentale. La Cour européenne des droits de l’Homme veille dans sa jurisprudence au moyen de l’article 14 (interdiction de la discrimination fondée notamment sur le sexe ou sur l’orientation sexuelle) et de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) à assurer la protection des citoyens et citoyennes. Le droit civil étant propre à chaque État, il paraît impossible d’étudier à ce stade la situation de tous les mariages mixtes. Tous les États doivent cependant assurer la protection juridique sous certaines formes pour tous les couples. Il est tout aussi irréaliste de chercher à analyser les raisons de cette situation, alors même qu’on les devine et comprend bien. Le long chemin pour l’égalité est semé d’embûches.

Parmi les importantes difficultés on retrouve bien sûr celle de la nationalité du conjoint lié à son pays de résidence : un ressortissant togolais par exemple, résidant au Togo, a fait une demande de visa, en vue de son mariage, en France. Un questionnaire individuel établi au consulat lui a paru assez intrusif. On revient ainsi aux prudences des administrations en matière de contrôle de la liberté de circulation des personnes, de leur entrée et séjour en France. Et, en l’espèce, la publication des bans n’a pas été possible sur place en raison des lois togolaises interdisant les relations intimes entre personnes de même sexe. L’acquisition de la nationalité française par déclaration en cas de mariage avec un Français ou une Française est prévue par l’article 21-2 du code civil¹⁶ et elle est bien entendu ouverte aux conjoints homosexuels. Sur ce point le mariage entre personnes de même sexe représente une avancée certaine. En effet, le visa pour conjoint de Français (en cas de couple installé à l’étranger), comme, lorsque les conditions sont réunies, la déclaration de nationalité ne sont pas ouverts au partenaire étranger d’un PACS. Celui-ci ne dispose d’aucun dispositif de plein droit relativement au droit au séjour, à un visa ou à la naturalisation.

La non-reconnaissance du mariage des couples de même sexe affecte obligatoirement les choix de vie des personnes concernées. S’il n’y a pas renoncement à l’expatriation ou à l’installation dans un pays « accueillant » quel sera la place du conjoint « suiveur » et sa sécurité juridique ? Quel régime fiscal devra s’appliquer au couple ? Ce sera un régime par défaut, un classement dans une classe fiscale moins adaptée. Quelles seront les suites juridiques des évènements de la vie des conjoints, leurs droits patrimoniaux ? La discrimination menace ! Au mieux, ils ou elles pourront bénéficier du droit le plus favorable, le droit français, pour assurer la garantie de leurs droits…

Quelles seront les conséquences sur les enfants, quelles conditions mettront des États par rapport à l’adoption éventuelle ? On le voit, la difficulté majeure, relevée par les témoignages reçus, concerne la reconnaissance de la parentalité de la mère française qui n’est pas la mère biologique, ainsi que l’attribution de la nationalité française aux enfants issus de la PMA autorisée par la loi bioéthique de 2021. La GPA est, elle, toujours interdite en France. Ces sujets restent très complexes juridiquement et sont chargés en outre de questionnements d’ordre moral souvent culpabilisants pour les parents. On entend principalement des autorités, quelles qu’elles soient, et on a évoqué les opposants au projet de loi Taubira en 2013 et leurs arguments relatifs à l’intérêt de l’enfant, ce qui dans une société hétéro-normative laissait et laisse peser tous les soupçons sur l’homoparentalité… Nos sociétés ont, heureusement, progressé depuis dix ans. Les familles homoparentales vivent aussi heureuses que les autres, les enfants reçoivent l’amour de leurs parents, autant que les autres. Nos sociétés devancent, réjouissons-nous en, souvent la production de normes et elles s’affranchissent du poids des traditions.

Des professionnels à la rescousse

Des compatriotes qui connaissent des situations mentionnées ci-dessus ont pu avoir recours à des professionnels, avocats, coachs en divorce et séparation,… Les situations sont difficiles dans un contexte de PACS, l’union civile n’étant pas reconnue à l’étranger, cela met le conjoint suiveur en état de dépendance et de risque de vulnérabilité financière lors d’une séparation. Comment le conjoint suiveur peut-il retourner à un emploi après une séparation en expatriation, en particulier lorsqu’il y a des enfants, s’interrogent des professionnels ? Privilégiés, des couples de même sexe issus de pays reconnaissant tous deux une forme de pacte civil peuvent ainsi avoir recours aux deux modèles, mais pas forcément identiques dans leurs dispositifs, conclus devant les autorités de deux pays, celle du pays d’accueil et devant le consul de France par exemple pour faire valoir leurs droits.

Dans un régime matrimonial, l’expatriation en l’absence d’un contrat peut être risquée lors d’un divorce à l’étranger. La non-compréhension des droits – et des devoirs –  (fidélité et respect mutuel, contribution aux charges communes, solidarité face aux dettes,…), lors de l’expatriation des personnes mariées en France sous un régime matrimonial français favorise des situations délicates. Des praticiens sont choqués par « l’absence totale d’accompagnement des couples avant une expatriation en ce qui concerne les tenants et les aboutissants de l’aspect personnel et affectif du mariage ». Ils notent un tabou sur la prévention pour les couples et les familles en expatriation. Le sujet est peu abordé, alors que la protection du conjoint suiveur est peu considérée. Il semblerait que c’est parce que l’expatriation est encore trop vue comme une opportunité de carrière seulement, alors qu’elle comprend aussi des défis faciles à appréhender. Des réponses pratiques pourraient-elles être apportées par les autorités françaises, ministères, organismes de conseil, caisses d’assurance, corps représentatifs… ?

Au niveau de tous les couples, quels qu’ils soient, le mariage reste la meilleure protection pour le conjoint suiveur, à moins d’avoir en amont établi un autre type de contrat devant notaire. D’ailleurs, dans certains pays comme la Chine, l’Indonésie, les pays du Moyen-Orient, le mariage est indispensable pour pouvoir partir à deux ou en famille. Il est certain aussi qu’à l’étranger seul le mariage civil acté est reconnu, et non pas le mariage religieux. Il est utile avant tout départ à l’étranger de consulter les sites officiels et les cas échéant un notaire spécialisé en droit international et de savoir poser les bonnes questions pour avoir les bonnes réponses. Si l’on comprend aisément que tout individu identifie quels sont les acteurs qui peuvent l’aider dans une situation matrimoniale et/ou familiale rendue complexe par la vie à l’étranger et encore plus compliquée pour les couples de même sexe et familles homoparentales, comme évoqué précédemment, on ne peut que regretter une sorte de privatisation de la défense de droits. En effet, action politique, travail législatif et réglementaire devraient converger pour fournir des solutions aux problèmes, de manière à la fois pérenne et collective. Dans le cas contraire, le citoyen s’efface derrière l’individu qui avec les moyens dont il dispose (moyens financiers mais aussi de compréhension et de réseau) paye le prix pour améliorer sa situation personnelle.

L’action des sénateurs des Français établis hors de France

Les parlementaires des Français établis hors de France sont interpellés par nos compatriotes sur des situations individuelles qui peuvent concerner un certain nombre de personnes et par conséquent faire l’objet d’un amendement législatif, d’une question au gouvernement ou au ministre de tutelle. Ils ont eu un rôle de conseil et d’accompagnement avant que la Cour de cassation ne précise sa jurisprudence en janvier 2015 puis, parfois, ensuite, pour la rappeler à certaines municipalités. 

En 2014, la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) condamne la France pour refus de reconnaissance de la filiation d’enfants Français nés à l’étranger. Le sénateur socialiste Jean-Yves Leconte¹⁷ représentant les Français établis hors de France, se félicite alors de l’arrêt « de la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui considère que la France ne peut pas nier la filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui (GPA) à l’étranger et son père biologique de nationalité française. Cette décision mettant fin à une discrimination subie par certains de nos compatriotes ». Par sa décision du 6 avril 2011 la Cour de cassation avait jugé la reconnaissance de la filiation de couples français nés par GPA aux États-Unis comme « contraire à l’ordre public » et comme se heurtant à « des principes essentiels du droit français ». Le sénateur précisait qu’il ne s’agissait pas « de rentrer dans un débat au fond sur la légalisation de la GPA, mais sur la nécessité que l’ensemble des enfants français puissent voir leur filiation reconnue, afin que certains ne se trouvent plus dans la situation de non droit qui existe jusqu’à présent ».

Selon le sénateur Leconte, « la circulaire du ministère de la Justice de janvier 2013 destinée à faciliter la délivrance de certificats de nationalité française aux enfants nés par GPA à l’étranger constituait une première étape, mais elle ne réglait pas pour autant les problèmes de refus de transcription des actes de naissance de ces enfants, ni ceux liés à leur filiation… Nos compatriotes, où qu’ils résident et où qu’ils soient nés, doivent bénéficier d’un traitement juridique égalitaire excluant une discrimination ». Le sénateur socialiste souhaitait que « notre législation ne tarde pas à s’adapter et qu’elle ne soit plus contraire à l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme s’agissant du droit des enfants au respect de leur vie privée comme vient de le décider la Cour ».

En 2019, la cour de Cassation, tirant les conclusions de plusieurs arrêts de la CEDH a considéré que la France devait assurer la reconnaissance de la filiation d’un enfant né par GPA d’une manière rapide et effective. Le gouvernement et la majorité sénatoriale, considérant que ceci valait reconnaissance de la GPA (ce qui n’était pas le cas et était juste dicté par l’intérêt de l’enfant) ont donc fait adopter lors de l’examen de la loi dite « bioéthique » qui a ouvert la PMA à toutes les femmes un amendement réduisant la portée de l’article 47 du code civil relatif à la valeur probante des actes d’état civil étrangers et précisant que les actes devaient s’apprécier au regard de la loi française. Cette disposition législative vise à contourner les arrêts de la CEDH et de la cour de Cassation et à conduire les familles concernées à relancer de multiples procédures pour faire reconnaître leur droit pourtant déjà clairement reconnu par la Cour Européenne des droits de l’homme. Elle aura progressivement d’autres conséquences en matière de reconnaissance d’actes d’état civil.

Le certificat européen de filiation

Ursula von der Leyen, présidente de la Commission européenne, déclarait voilà peu, à l’occasion de la proposition de la Commission d’un règlement du Conseil relatif à la compétence, à la loi applicable, à la reconnaissance des décisions et à l’acceptation des actes authentiques en matière de filiation ainsi qu’à la création d’un certificat européen de filiation : « Si vous êtes parent dans un pays, vous êtes parent dans tous les pays ». Cette volonté d’avancer sur les reconnaissances de filiation s’appuie sur le besoin d’avancer sur le respect des droits fondamentaux des Européens, mais aussi sur le constat que les complications actuelles sont des obstacles à la mobilité au sein de l’Union européenne. En conformité avec les positions rétrogrades du Sénat, sa Commission des Affaires européennes, malgré le refus des élus de gauche, de Renaissance et des élus des Français de l’étranger, s’est opposée à une résolution européenne (PPRE) en prétextant le non-respect du principe de subsidiarité. Fort heureusement, cette résolution n’enterre pas le projet de règlement qui, s’il était adopté, permettrait à tout enfant, au nom de son intérêt supérieur, et ce quel que soit son mode de filiation ou de conception (légitime, naturelle, adoptive, par PMA, ou GPA réalisée à l’étranger) de voir sa filiation – légalement et valablement établie par un État membre – également reconnue dans les autres États de l’UE, tout en laissant libre chaque État de légiférer comme il l’entend en droit national.

La proposition de règlement UE permet donc aux enfants qui se trouvent dans une situation transfrontalière de bénéficier des droits qui découlent de la filiation en vertu du droit national dans des domaines tels que la succession, les obligations alimentaires, le droit de garde ou le droit des parents d’agir en tant que représentants légaux de l’enfant (pour les questions de scolarité ou de santé). Elle s’inscrit aussi dans le cadre du droit de tout enfant à voir sa filiation reconnue quel que soit son mode de conception. 

La simplification de la reconnaissance anticipée de filiation pour les couples de femmes françaises à l’étranger

Un autre sujet concerne la simplification de la reconnaissance anticipée de filiation pour les couples de femmes françaises à l’étranger. La sénatrice écologiste des Français établis hors de France Mélanie Vogel a alerté, en juin dernier, Olivier Becht, ministre délégué auprès de la ministre de l’Europe et des Affaires étrangères, chargé du Commerce extérieur, de l’Attractivité et des Français de l’étranger sur la situation des couples de femmes françaises qui souhaitent effectuer un acte de reconnaissance anticipée de filiation à l’étranger pour leur enfant à naître. 

À cette occasion, elle a rappelé qu’un mécanisme de filiation spécifique a été mis en place dans le cadre de la loi de bioéthique du 2 août 2021, ouvrant la PMA aux couples de femmes et aux femmes seules. Ce mécanisme qu’elle qualifie de « discriminatoire » exige, pour pouvoir obtenir un acte de naissance établissant la filiation des deux mères, d’effectuer une reconnaissance conjointe anticipée qui prend la forme, pour les couples de femmes, d’une déclaration effectuée auprès d’un notaire. Cette déclaration donne lieu à un acte de reconnaissance, rédigé sur place et signé par les parents. Cette disposition, qui est en soi une demande exigée uniquement aux couples homosexuels en France, se complique davantage encore pour les Françaises de l’étranger, contraintes de se rendre sur le territoire national pour un simple acte notarié avec ce que cela entraîne de perte de temps et d’argent. La sénatrice Vogel demande donc que les Françaises de l’étranger puissent effectuer cette démarche auprès du consulat de leur pays de résidence ou par voie électronique auprès d’un notaire assermenté en France. De plus, elle s’interroge sur le fait « qu’étant donné que la reconnaissance anticipée auprès d’un notaire en France est une procédure devant s’effectuer avant les démarches de PMA, quel traitement légal est appliqué aux couples de femmes dont l’une des deux au moins est Française, ayant eu recours à une PMA à l’étranger et qui, ayant accouché dans un pays dont le droit local le prévoit, dispose déjà d’un certificat de naissance établissant la filiation des deux mères en droit local sans avoir effectué en amont la reconnaissance anticipée auprès d’une ou d’un notaire en France ? »¹⁸

Ces questions qui peuvent paraître “simplement” administratives posent concrètement la question du champ de l’application des lois, des ajustements qui incluent toutes les catégories de population mais sont également un rempart contre les velléités de retour en arrière, comme on l’a vu à l’œuvre dans l’Italie populiste de Giorgia Meloni. En effet, en juillet 2023, la procureure de Padoue, après Milan et Bergame, a demandé à la justice de rectifier l’acte de naissance de trente-trois enfants nés depuis 2017 dans des familles homoparentales, en effaçant le nom des mères non biologiques. Elle s’appuie sur une circulaire gouvernementale qui demande aux municipalités de ne plus inscrire le parent non biologique¹⁹ des issus de PMA ou GPA sur les actes de naissance. Les conséquences pour les mères lesbiennes sont en effet dévastatrices et constituent une attaque violente aux droits des familles. La mère effacée non seulement perd l’ensemble de ses droits parentaux ce qui induit des complications au quotidien (par exemple les voyages et les sorties de l’école), mais surtout fragilise dangereusement la famille, en cas d’urgence médicale, pire en cas de décès de la mère biologique qui transformerait ses enfants en orphelins²⁰. L’exemple italien est bien la preuve que si les défaillances dans l’application des lois et les tracas dans les démarches administratives engendrent, dans une société sensible à la défense des droits humains, des difficultés quotidiennes pour les citoyens, elles facilitent dangereusement la possibilité de mesures rétrogrades de la part de gouvernements hostiles à ces causes.

Conclusion

Si le mariage pour tous a été un combat en 2013, notons que la France lutte toujours pour rattraper ses erreurs les plus ignobles. Le maintien des lois de Vichy jusqu’en 1982 en est l’exemple, comme rappelé plus haut. Ainsi, dans sa séance du 22 novembre dernier, le Sénat a étudié et adopté à l’unanimité une proposition de loi, modifiée, de M. Hussein Bourgi, visant à porter reconnaissance et réparation des personnes condamnées pour homosexualité en France entre 1942 et 1982. Le sujet « doit faire consensus, pour la quête de la vérité et de la justice« , selon le sénateur. Alors qu’en 1791 la France dépénalise l’homosexualité grâce à Cambacérès, elle l’a réintroduite en août 1942, provocant arrestations et déportations. Cette loi est maintenue par une ordonnance du 8 mai 1945 et renforcée en 1960 (un député estime que « l’homosexualité est un fléau social qu’il faut combattre ») et instaure un délit d’homosexualité. Ce député est alors suivi par la majorité de l’Assemblée nationale. Jusqu’en 1978, des peines d’emprisonnement sont prononcées. Des responsables politiques participent à l’homophobie d’État. En 1978, le Sénat vote une proposition de loi du sénateur radical de gauche Henri Caillavet visant à abroger le délit d’homosexualité, cette proposition est soutenue par Michel Crépeau à l’Assemblée nationale mais la majorité rejette le texte.

En 1981, la nouvelle majorité de gauche vote l’amnistie et le 4 août 1982 (!), grâce à Robert Badinter, à des parlementaires comme Raymond Forni, Gisèle Halimi et Jean-Pierre Michel, la majorité sexuelle discriminante de Vichy est abrogée. Entre 50 000 et 60 000 personnes auraient été condamnées en 40 ans, quelques centaines seulement survivent aujourd’hui subissant toujours des peines infamantes.

Mais, des trois articles proposés par le texte (responsabilité de la France, répression de la négation de la déportation, dédommagement des victimes), seul subsiste l’article 1 suite à l’examen en Commission des lois du Sénat.²¹ La majorité sénatoriale vient donc de voter cette proposition de loi « déconstruite », en un article unique, pour reconnaître que la République a commis une faute de par le caractère discriminatoire de la loi entre 1945-82, sans considérer la période de Vichy ni envisager des réparations.

Oui, le mariage pour tous a été un combat en 2013. Qui a oublié les diatribes et gesticulations outrées des opposants au mariage pour tous en 2012 et 2013 ? Beaucoup d’entre eux, notamment des parlementaires de droite, sont aujourd’hui revenus sur leur attitude en la regrettant et en constatant que cette loi a non seulement été utile pour établir des droits, mais qu’elle n’en a ôté aucun, à personne (« Si c’était à refaire, je voterais le texte », affirme M. Darmanin). Le goût amer laissé par les débats parlementaires d’alors devrait nous rappeler que si “rien n’est jamais acquis”, comme chante le poète, il nous revient d’ouvrir nos esprits en grand, surtout quand on est en responsabilité politique.

« Mais plus qu’un texte, il aura fallu défendre des modes de vie, des identités, des réalités familiales, des formes d’amour ». Et à ceux qui s’opposaient à ce changement qui ne leur enlevait aucun droit en en donnant à d’autres, on se rend compte une décennie plus tard que cela a changé le mariage dont la définition en changeant a modifié sa nature même.” 

Rédactrice & rédacteur : Florence Baillon & Philippe Loiseau

© La France et le monde en commun

Déc. 2023

Nos remerciements vont aux personnes qui, concernées par cette législation, à titre privé ou professionnel, et qui ont accepté de répondre à nos questions, à celles et ceux qui se sont battus quand il le fallait pour faire reconnaître des droits nouveaux. Une mention spéciale à Jean-Yves Leconte, ancien sénateur, à Expats Parents et à Expat Pro qui ont largement diffusé notre enquête au sein de leur communauté de Français de l’étranger.

Credit: PHOTOPQR/LE PARISIEN

1. L’article 143 du Code civil évoque « le mariage entre personnes de sexe différent ou du même sexe », on adoptera dans l’étude la formule « le mariage entre personnes du même sexe » plutôt que mariage homosexuel. ↩︎
2. Voir https://www.la-croix.com/France/Il-40-ans-France-depenalisait-lhomosexualite-2022-08-04-1201227610 ↩︎
3. Irène Théry, in Mariage pour tous : la violence d’une conquête d’Arnaud Alessandrin, Flora Bolter et Denis Quinqueton, Fondation Jean Jaurès, 2023, p.79, 80. Les mots soulignés sont en italique dans le texte original. ↩︎
4. Malheureusement depuis, on constate qu’un certain nombre de pays sont obstinément réticents aux changements malgré l’évolution de l’opinion publique. Voir le rapport de l’Observatoire des inégalités : https://www.inegalites.fr/Dans-69-pays-sur-193-l-homosexualite-est-interdite ↩︎
5. Didier Éribon, « Ce qui m’a marqué tout au long de cette interminable et éprouvante séquence du mariage pour tous, c’est que la parole homophobe est devenue une parole collective, exprimée de manière organisée », op.cit. Mariage pour tous, la violence d’une conquête, p.25 ↩︎
6. https://www.liberation.fr/france/2012/01/26/les-60-engagements-de-hollande_791303/ ↩︎
7. https://www.lefigaro.fr/flash-actu/2012/02/11/97001-20120211FILWWW00432-hollande-pour-la-pma-a-toutes-les-femmes.php ↩︎
8. https://www.amf.asso.fr/page-95e-congres–20-21-22-novembre-2012/30016 ↩︎
9. https://www.france24.com/fr/20130626-mariage-tous-circulaire-exception-pays-etrangers-convention-homosexuels-gay ↩︎
10. Mariage pour tous, la violence d’une conquête, pp.45-59. ↩︎
11. L’AMP et la PMA sont deux nominations de la même chose: La procréation médicalement assistée (PMA) est désormais appelée « assistance médicale à la procréation (AMP) ». Le terme « assistance médicale à la procréation » est celui qui est inscrit dans la loi de bioéthique. ↩︎
12. Idem, p.52 ↩︎
13. Question orale N°10 (QE N°2023-42) Auteur(s) : Philippe Loiseau, Florian Bohême. Date : 30/06/2023. Thématique : Affaires consulaires Titre : Bilan de la loi « ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe » auprès des Françaises et Français de l’étranger.  ↩︎
14. https://fr.statista.com/infographie/27827/carte-pays-mariage-homosexuel-meme-sexe-legal-et-annee-autorisation/ ↩︎
15. https://www.liguedh.be/la-convention-europeenne-des-droits-de-lhomme/ ↩︎
16. https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000024197103 ↩︎
17. https://jeanyvesleconte.wordpress.com/2014/06/26/communique-de-presse-la-cedh-condamne-la-france-pour-refus-de-reconnaissance-de-la-filiation-denfants-francais-nes-a-letranger-vers-la-fin-dune-discrimination/ ↩︎
18. Publiée dans le Journal Officiel du Sénat du 15/06/2023 – page 37-39. ↩︎
19. En Italie, les unions civiles homosexuelles sont autorisées depuis 2016, mais les couples homosexuels n’ont pas le droit d’adopter, ni de recourir à la PMA et à la GPA, illégales dans le pays. ↩︎
20. https://www.radiofrance.fr/franceinter/italie-cinq-questions-sur-l-inquietude-des-meres-lesbiennes-rayees-de-l-acte-de-naissance-de-leur-enfant-8902599?at_medium=newsletter&a ↩︎
21. https://www.publicsenat.fr/actualites/politique/la-reconnaissance-des-personnes-condamnees-pour-homosexualite-adoptee-au-senat-sans-les-reparations-financieres https://hes.lgbt/proposition-de-loi-portant-reparation-des-personnes-condamnees-pour-homosexualite-entre-1942-et-1982-inscrire-enfin-notre-histoire-dans-les-textes-de-la-republique/ ↩︎